对同一行为，道德与法律常常不能作出一致性评价。

进而，在盐业管理领域，关于工业盐的运输就可以废除长期存在的行政审批，无论其是由地方性法规还是由地方政府规章创设的，从而实现统一、自由、公平的制度。这就意味着，原先规定的其他用盐(含工业盐)准运证被废除了。

只是，结合案件审理的历程来看，恐怕更为关键的不是法律解释，而是5号案例的辐射影响。2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。同一时期，中牟县法院审理的另外两起行政案件，也经历了类似的起伏。在这样的专营体制之下，出现了垄断程度越大，价格越高，私盐就越泛滥。而食盐专营企业从事食盐批发业务，通常挂盐务管理局牌子，可谓一套机构、两块牌子。

(20)参见章剑生：依法审判中的‘行政法规——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象，载《华东政法大学学报》2012年第2期。但是，果真如此的话，该案例所含裁判要点1提出的地方性法规不能设定工业盐准运证规则，岂不是毫无意义吗？该规则既与5号案例本身事实无关，又不具有未来的适用价值，最高法院岂不是在这里多此一举、白费功夫吗？ 又或者，最高法院在5号案例裁判要点1提及地方性法规，纯粹是无心之举，没有去思量其是否可在未来作为重要裁判规则、理念或方法，对类似案件的裁判起指导作用？⑤无心之举的猜测显然低估了最高法院遴选、审查、发布指导性案例的慎重性和周密性。必须注意的是，在5号案例审结之前，江苏省高级人民法院曾经向最高法院提交了《关于鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚及行政赔偿一案的请示报告》，最高法院在答复中已经明确法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。

(33)请注意海王72号案判决关于工业盐运营许可的陈述引用了《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》。在这里，法院突破了仅仅适用于工业盐准运证的5号案例裁判要点1，明确指出行政法规未设定运营行政许可，而只要企业营业执照范围包括经营工业盐，就无需再专门获得盐业主管部门的批准。自从国家于1988年撤销轻工业部所属盐务总局以后，盐的生产企业全部下放地方，体制形式多样，但大多为国有企业，隶属各地方政府部门。(31)这两份判决书实为同一法院对同一行政案件的裁判，而在洛阳市中级人民法院的监督之下，结果却大相径庭。

而5号案例审结以后、在作为指导案例发布之前，审理该案的江苏省苏州市金阊区人民法院也只是聚焦于地方政府规章的合法性，并且以《行政诉讼法》关于参照规章的规定为基础，论证(兼带宣传)其不适用设定工业盐准运证的地方政府规章的正当性，⑦而未提及地方性法规问题。但是，已有的零星案件似乎隐约闪现5号案例助推制度转型的曙光。

在盐业管理领域，为工业盐运输设定准运证的，不只是像5号案例事实之中出现的地方政府规章，还包括许多地方性法规。需要制碱工业用盐和其他用盐的企业，应当向当地盐业行政主管部门进行登记，由当地盐业行政主管部门开具运输证明，运输证明随货同行。5号案例在审结之后、在被最高法院作为指导案例发布之前，已经对地方产生影响。江苏省盐城市及下辖滨海县的盐务管理人员曾经撰文描写：滨海沿海工业园规模不断扩大，化工企业不断增多，工业盐需求量也在大幅度增加，……因此，一些不法分子把这一较大的小额工业盐市场当作肥肉，想方设法，不择手段，紧盯不放。

若如此，5号案例就可以得到参照适用，其裁判要点1所提的地方性法规不能设定工业盐准运证规则就可体现其意义。其中，针对工业盐专营垄断，早在1994年，中国纯碱工业协会和中国氯碱工业协会就代表两碱行业发出取消工业盐专营的强烈呼声，指出工业盐专营垄断的根源还是在于国务院《盐业管理条例》规定的工业盐计划管理，其不利于下游行业的发展，也束缚了盐业自身的发展，不利于相关产业参与国际竞争。其二，关于地方性法规的选择适用。最终，湖州中院维持一审判决的结论支持了被上诉人的主张。

(26)《重庆市盐业管理条例》第24条第2款规定：在本市范围内运输两碱工业用盐以外的其他工业用盐的，必须持有本市县以上盐业公司的发盐凭证。而加强工业盐的专营，又是巩固食盐专营及其成效的重要配套。

(37)参见石淑华：中国现阶段反垄断问题研究——关于行政垄断的经济学分析，福建师范大学2005年博士学位论文，指导教师：李建平。因此，某市盐务管理局以温州某盐业进出口有限公司无准运证运输其他用盐为由，扣押涉案盐产品和作出行政处罚决定，都违反了国务院《盐业管理条例》的规定。

(19)参见《最高人民法院对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈食盐专营办法〉第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》(2003年4月29日，法行[2000]36号)。(20)也有论者对5号案例进行评析之后，指出法院不予适用法规范的依据只能是《立法法》第79条，而不是《行政诉讼法》第52、53条，不予适用的范围也就可扩大至行政法规、地方性法规，而不仅仅限于规章和规章以下的规范性文件。(16)最高法院在审理民事案件方面也是相同立场，其于1999年宣布：在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规和各种规章中规定的内容，……与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。罗毅：关于食盐专卖制度弊端的法律思考，载《四川理工学院学报》(社会科学版)2007年第3期。一审法院判定：原告未经当地县级以上盐业主管部门批准而从本市外购进工业用盐的行为违反了《浙江省盐业管理条例》第22条第2款的规定，即食盐零售、食品加工用盐及使用其他用盐的单位和个人，应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进盐产品。沈岿，北京大学法学院教授。

参见董皞：论行政审判对行政规范的审查与适用，载《中国法学》2000年第5期。否则，法院就违背了依法审判的宪法原则。

注释: ①5号案例的核心问题是，被告苏州盐务局在查处盐业违法案件时适用的作为地方政府规章的《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》相关条款是否合法有效。纯碱、烧碱工业用盐和按规定实行直供用盐的运输实行通行证制度。

由于《行政诉讼法》第52条要求法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，而第53条则规定法院可以参照国务院部门规章和地方政府规章，因此，有一种观点认为立法措辞在依据和参照上的不同意味着：法院可以审查规章是否符合上位法，并选择对违法规章不予适用。(31)参见原告郑州海王工业盐销售有限公司诉被告中牟县盐务管理局不服行政处罚案([2012]牟行初字第19号，以下简称海王19号案)、郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政处罚案([2013]牟行初字第72号，以下简称海王72号案)。

(41) 可是，有论者认为，私盐泛滥的根源恰恰在于高额的垄断利润。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证制度。(37) 盐业专营最重要的正当性理由在于保障碘盐供应，以消除碘缺乏病。但是，万变不离其宗，所有这些都意味着，工业盐运输行为必须得到盐业主管部门的事先审批才是合法的，否则，行为人将面临行政处罚或强制措施。

(28)尽管这两份二审判决书都没有提及5号案例，但是，从两个二审案件的审结日期、判决书中关于法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证的判断和措辞以及在同一天推翻两个一审判决看，很难说其没有受到5号案例的影响。于是，在两起案件中，温州中院二审判决都推翻了乐清县法院一审判决，并确认被诉行政强制措施违法和撤销被诉行政处罚决定。

在两起案件中，某市盐务管理局针对温州某盐业进出口公司两次运输工业盐的行为，以没有取得准运证为由，依照《浙江省盐业管理条例》，分别作出了相应的没收罚款决定和查封扣押决定。根据法律条文的逻辑关系，同一条文的后款往往是对前款解释，或者进一步说明，或者特别规定，故第二款中的‘盐应当是指第一款中的‘食盐，对工业盐不适用。

王贵松：法院对法律冲突问题的应对：现状与前瞻，载《法商研究》2010年第2期。5号案例发布后两个月，浙江省温州市中级人民法院在2012年6月19日同一天作出了两份行政判决。

(21)参见张旭勇：‘不予适用的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析，载《浙江社会科学》2013年第1期。二者控制流通，实行专营，垄断市场。5号案例裁判要点1的潜在意义不止于一般的法律适用维度，更延伸至具体的行政审批改革维度。⑧由此足见，最高法院在5号案例中关于地方性法规不能设定工业盐准运证的裁判要点，绝不可能是草率随意、不假思索的。

依此观念和逻辑，甚至，盐务管理机构与盐业公司政企合一的体制，也是应对盐的价值低、执法力度小和动力不足问题而产生的，盐业公司负责私盐稽查，能在工作上有积极性，可以节省开支、方便工作，有利于保障碘盐供应。所以，假如指导案例与待决案件之间其他事实皆有相似性，只在被告执法依据上有地方性法规与地方政府规章之异，也可以认定其不构成关键性事实区别。

它可以拯救5号案例裁判要点1涉及地方性法规的规则，不至于使其成为最高法院开具的空头支票。(14)尤其值得关注的是，司法实践已经突破对行政法规、地方性法规只是直接适用而不作审查、不行使选择适用权的观点束缚。

判决书只字未提原告作为证据提交的5号案例，但其中的说理部分，有三处值得关注： 其一，关于工业盐运营许可。此案的基本事实是被告认定原告违法营销工业盐，并作出相应行政处罚。